刑事辩护——汪某贪污案

　　案情：

　　汪某系某工程集团有限公司工程处书记、主任，2001年2月任某工程局m大桥b合同段项目经理部副经理，并于2002年底主持该项目经理部工作;2003年10月任该工程局n大桥c合同段项目经理部经理。因其涉嫌贪污，经a市人民检察院决定，由该市b区公安分局刑事拘留，经a市人民检察院决定，于同年被执行逮捕。该案由a市b区人民检察院侦查终结，于2010年12月移送该院审查起诉。

　　分析：

　　该院认为：汪某利用担任某工程局c合同段项目经理部经理的职务便利，于2004年12月伙同该项目经理部总工程师、财务人员(均另案处理)，虚列水泥结算款套取公款194952.6元私分;汪某又利用其担任某工程局b合同段项目经理部经理的职务便利，于2007年7、8月份用虚假单据套取公款320745.8元;综合以上事实，汪某贪污公款共计515698.4元。

　　面对检察院强大而有力的控诉，铁一般的贪污事实摆在了汪某的面前，他深知该罪名一旦成立，如此庞大的贪污数额，如此严重的犯罪情节，带给他的将是十年以上有期徒刑甚至是终生监禁。无形的压力、失去自由的恐惧，再加上即将带给他的千人所指、万人唾弃将他推到了崩溃的边缘，他的眼神变得忧伤浑浊，面目尽显苍白无力，此时此刻他在不断的重复着一句话：谁能救救我。

　　就在这希望渺茫、看似已无力回天之时，汪某的家属王某抱着试一试的想法找到了山东明湖律师事务所主任、资深大律师刘纯清律师。其家属称：当其第一次接触刘律师时，并不知道他在刑事辩护领域的卓越成就，也不晓得他有如此高的辩护技巧，只是听很多人传扬，但在刘律师接受其委托以后，通过多次去看守所会见汪某，了解案情的来龙去脉，分析案件的风险和漏洞，不但让汪某重新振作了精神，而且让他找到了一个可以依靠的避风港，他说：“只要刘律师在，我就什么都不怕”。

　　经过多次会见汪某，查阅所有案卷材料，细心研究案件经过，仔细考虑事实情节以及搜集大量法律法规，在对该案有了全面深刻认识的基础上，凭借多年来的刑事辩护经验，刘律师在法庭上慷慨陈词，发表了以下珍贵的辩护意见：

　　一、被告人汪某的犯罪行为不符合贪污罪的构成要件，依法不应当认定为贪污罪。

　　(一)主体上，贪污罪是个人犯罪，而在本案中犯罪主体是项目部，系单位犯罪。

　　第一，m大桥项目部以及n大桥项目部是山东某工程有限公司的内部机构，能够独立进行相应的法律行为以及承担相应的法律责任。

　　第二，根据相关法律规定，m大桥项目部以及n大桥项目部可以成为单位犯罪的主体。

　　根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(最高人民法院2001年1月21日发布)的规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”，因此，从该纪要的精神可以看出，单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪的主体，那么，m大桥项目部以及n大桥项目部作为山东某工程有限公司的内部独立机构是可以作为单位犯罪的主体。

　　第三，在本案中，犯罪的主体是项目部，而非汪某个人。

　　因此，在该项目中分发款项的行为，是职务行为，是由汪某以及项目部其他人员利用职务行为共同完成的。同样地，n大桥项目部中，汪某等人也是以项目部的名义利用虚假的水泥结算单套取钱款，并以项目部的名义，分发给项目部的相关人员。

　　那么，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，单位犯罪的本质认识是：只要某组织以自己名义实施犯罪行为，并且犯罪所得归该组织所有的，应当认定为单位犯罪。m大桥项目部以及n大桥项目部正是按照一定程序私分国有资产给部门内部人员，而非汪某将套取的钱款归个人所有。

　　(二)主观上，被告人汪某违反了国家规定，将涉案公款私分给涉案工程项目部人员，但其不具备将涉案公款据为己有的故意。

　　根据《刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪主观上必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。但是，汪某没有非法占有公款的目的。

　　(三)汪某的犯罪行为也不符合贪污罪的客观要件。

　　本案中，汪某以项目部的名义公开地在项目部中以奖金的形式进行私分，并不带有秘密性。

　　m大桥项目上，奖金发放前，如上所述，汪某已经向公司领导以及原项目部经理请示汇报过，如果他想贪污的话，为什么会让单位领导以及现在仍是某系统中的原项目部经理知道呢?奖金发放时，分发奖金的人员相互之间基本上是清楚的，并且，汪某、某某、某某、某某等对分发奖金的人员以及数额，他们十分清楚，这一点有汪某的供述、及其他人的询问笔录、还有该工程有限公司出具的退款证明等相关证据为证。同样地，在n大桥项目中，汪某进行私分时，也具有公开性。

　　二、公诉人指控被告人犯贪污罪的观点无法律和事实根据。

　　(一)公诉人指控汪某以私分的形式掩盖贪污的目的，观点不成立。

　　第一，从掩盖的数额来看，其远远大于汪某的实际所得的数额。

　　第二，从掩盖的人员来看，在所谓的掩盖人员中有已经调离项目部的原项目部经理某某，且其分的数额达六万之多。但是，实际上，某某调离项目部后，不再享有项目部的任何福利待遇以及奖金，汪某完全不必要向其发放，又怎么会用向某某发放奖金的名义来掩盖公诉人所称的汪某贪污的故意呢?再者，其他人员是项目部的临时人员，根据项目部奖金的发放规定，项目部是可以不向临时人员发放奖金的。所以，向他们分发奖金是没有什么目的可掩盖的。

　　(二)公诉人认为涉案款项分配严重不公平，汪某是以私分之名，行贪污之实，并不成立。

　　(三)公诉人认为汪某是以骗取的手段私分公款，从而构成贪污，此观点也不成立。

　　第一，犯罪手段并不能决定犯罪定性。

　　第二，如被告人汪某不采取本案中的犯罪手段进行私分，那么被告人的行为不构成犯罪。

　　(四)公诉人认为被告人汪某在项目部少数人员中发放，因此，其私分的目的是为了私吞涉案款项，此观点不成立。

　　三、关于涉案数额的问题，本案的涉案数额应为164299.20元，而不是328598.4元;被告人个人涉案数额为66500.00元。

　　四、汪某具有法定或酌情的从轻、减轻情节，人民法院应当予以从轻或减轻处罚。

　　(一)汪某的行为依法应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。

　　(二)被告人自愿认罪，且赃款全部追回，依法可从轻或减轻处罚。

　　(三)被告人的主观恶性小、社会危害性小，请求人民法院在量刑上酌情给予从轻或减轻处罚。

　　如前所述，被告人之所以将涉案款项予以私分，不是为了自身的利益，而是因为项目部上的人在外边抛家舍业的干活，不容易，挺辛苦的，为了激发工作人员的积极性，才私分了钱款;而且当时，他并没认识到自己的行为会触犯刑法，只是认为违反了单位的规定，是违纪行为，现在，他已经认识到自己的错误，积极配合办案机关的调查，认罪悔罪，积极退回赃款，在其他人员赃款尚未退回时，其主动要求家属代其他人交还私分款项，其主观恶性小、社会危害性小，请求人民法院在量刑上酌情给予从轻或减轻处罚。

　　(四)被告人表现一直良好，是初犯、偶犯，没有前科。

　　综上所述，本案系单位犯罪，主观上，汪某无将涉案款项据为己有的故意，客观上带有公开性，不符合贪污的构成要件。如汪某的犯罪行定为贪污，将导致定罪量刑过重，不利于汪某犯罪行为的矫正，也违背了《刑法》第五条罪责刑相适应的原则。因此，请求人民法院依法采纳上述辩护意见，对被告人汪某不以贪污罪定罪量刑，并对其从轻或减轻处罚。

　　随着案件审理工作的深入开展，刘律师在法庭上沉着冷静，稳中求胜，通过出示一个又一个强有力证据，讲述一件又一件细微的案件事实，凭借其高超的辩护技巧，最终力挽狂澜，一步一步的使胜利的天平向汪某倾斜开来。

　　判决：

　　最后a市c区法院在采纳了刘律师大部分辩护意见的基础上做出了如下判决：

　　一、被告人汪某犯贪污罪，免于刑事处罚;犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元;决定执行有期徒刑两年，缓刑三年(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)，并处罚金十万元(已交纳)。

　　二、追缴赃款137852.6元，发还被害单位。

　　判决结果公布后，该案在法学界、律政部门及所有关注该案的人群中引起了极大反响，他们纷纷对刘律师的办案能力和辩护技巧大为赞赏;汪某及其家人得此消息后更是泪如洗面，感激万分;然而最能打动人心的一幕不是学者们对他的赞赏，亦非当事人对他的感激，而是他平静如水的心态，因为当他被问该起如何看待这个成功的结果时，他只是淡淡的一笑说了这样一句话:这样的结果是我一开始就预料到的，这只不过是审判机关认真听完了我对案件事实的一种完整而充分的陈述。